Wrocław, dnia 15.04.2009r.
Johnson&Johnson Poland Sp. z o.o.
ul. Iłżecka 24
02-135 Warszawa
L. DZ. 290/SZP/2009
Rozstrzygnięcie protestu
Działając na podstawie art. 183 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (tekst jednolity Dz. U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z póżn. zm.), zwanej dalej również PZP, Zamawiający: 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ we Wrocławiu zawiadamia, że po rozpatrzeniu protestu Johnson&Johnson Poland Sp. z o.o., dalej Protestujący, złożonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę materiałów do biopsji gruboigłowej wspomaganej próżniowo wraz zajmem systemu”, znak sprawy 29/Med./2009 (dotyczy pakietu nr 2), na czynność Zamawiającego polegającą na naruszeniu art. 29 ust.1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1, PZP:
oddala protest
Uzasadnienie
Firma Johnson&Johnson Poland Sp. z o.o., działając na podstawie art. 180 ustawy Prawo zamówień publicznych, złożyła w dniu 09.04.2009 r. pisemny protest na czynności Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego - znak sprawy 29/Med./2009.
Podstawą wniesienia protestu było zdaniem Protestującego dokonanie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Protestujący w treści protestu wnosił o dopuszczenie igieł o grubości 8G i 11G aby umożliwić mu złożenie oferty w pakiecie nr 2.
W odpowiedzi na przedstawione w proteście zarzuty Zamawiający wyjaśnia, iż opisał przedmiot zamówienia jednoznacznie i wyczerpująco określając parametry igieł wymaganych w SIWZ. Równocześnie spełniona została przesłanka zachowania uczciwej konkurencji poprzez wydzielenie dwóch odrębnych pakietów dla igieł 11 i 8G (średnica wewnętrzna), oraz 7 i 10 G (średnica zewnętrzna). Zaznaczyć należy, że Protestujący prosi o modyfikację SIWZ w Pakiecie nr 2 mającą na celu zmianę grubości igieł na 8 G i 11 G, w przypadku, gdy takich igieł Zamawiający żąda w Pakiecie nr 1.
Zamawiający wyjaśnia mimo, że nie jest to jego rolą, iż zgodnie z art. 39 w związku z art. 2 pkt 11 PZP, przetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu - oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a więc osoby fizyczne i prawne oraz jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej.
Jak już Zamawiający wyjaśnił wyżej, przetargów nieograniczonych nie organizuje się wyłącznie dla producentów, mogą w nich uczestniczyć także dalsi uczestnicy obrotu, tj. sprzedawcy. Dopóki więc dany produkt znajduje się w powszechnej ofercie różnych podmiotów (a podmioty te mogą konkurować między sobą terminem dostawy, warunkami płatności a w końcu ceną) brak jest podstaw do przyjęcia, iż zachodzi przesłanka określona w art. 67 ust. 1 pkt 1 PZP do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Rzeczą podmiotów zainteresowanych uzyskaniem zamówienia jest takie zorganizowanie swojej działalności, by bądź znaleźć partnera gotowego uczestniczyć we wspólnym przedsięwzięciu, bądź zakupić towar, którego dostawy oczekuje Zamawiający, bądź zająć się jego produkcją.
Za całkiem już chybiony należy uznać zarzut braku dookreślenia terminu równoważności. Zamawiający dopuścił możliwość złożenia ofert równoważnych tylko w przypadku jeżeli z opisu przedmiotu zamówienia wynikałoby , że przedmiot zamówienia określony został poprzez wskazanie znaku towarowego, pochodzenia lub patentu.
Zamawiający przypomina, że
- znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić
w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa ( w szczególności wyraz, rysunek, kompozycja kolorystyczna itp.) – art.120 i nast. Ustawy z 30 czerwca 2000r. Prawo własności przemysłowej, Dz. U. Z 2003r. Nr 119, poz, 1117 ze zm.
- patent – to nabywanie prawa wyłącznego korzystania z wynalazku w sposób zarobkowy lub zawodowy na terenie Rzeczypospolitej Polskiej – art. 63 i nast. Ustawy powołanej wyżej.
- pochodzenie - to oznaczenie słowne odnoszące się bezpośrednio lub pośrednio do nazwy miejsca, miejscowości, regionu lub kraju (teren), które identyfikują towar pochodzący z tego terenu jeżeli określona jakość, dobra opinia lub inne cechy towaru są przypisane przede wszystkim pochodzeniu geograficznemu tego towaru – art. 174 i nast. Ustawy powołanej wyżej. (Prawo Zamówień Publicznych komentarz, pod red. J. Czajkowskiego, (...) str. 112;
Skoro w określeniu przedmiotu zamówienia nie wskazano znaku towarowego, patentu czy pochodzenia to wykonawcy zobligowani byli złożyć ofertę ściśle według założeń SIWZ, bez możliwości złożenia ofert równoważnych.
Powyższe potwierdza również wyrok ZA z dnia 21 czerwca 2005 r (UZP/ZO/O-1428/05)- Zamawiający w sposób uprawniony dokonał w swojej specyfikacji opisu przedmiotu zamówienia posługując się określeniami jednoznacznymi i wyczerpującymi oraz dokładnymi W opisie tym nie posługiwał się wskazywaniem znaków towarowych, patentów lub ich pochodzeniem i nie utrudniał uczciwej konkurencji. Argumentacja medycznego zapotrzebowania na konkretne parametry sprzętu wynikała z wniosków bezpośrednich użytkowników i osób stosujących kupowany materiał, a usprawiedliwienie konieczności takiego a nie innego grupowania materiałów w pakiety ma swoje logiczne i przekonywujące usprawiedliwienie. (…). W tym bowiem konkretnym przypadku skala oczekiwanych „ zmian i dostosowań” prowadzić by musiała do znaczącej zmiany przedmiotu zamówienia, a tym samym faktycznej możliwości doprowadzenia do zakupu materiału, który nie jest w zapotrzebowaniu Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający postanawia jak w sentencji.
Zamawiający jednocześnie informuje, iż na podstawie art. 182 ust.2 pkt 1 PZP powyższe rozstrzygnięcie protestu jest ostateczne, gdyż zgodnie z art. 184 ust.1 PZP od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 PZP z zastrzeżeniem art. 184 ust. 1a PZP.
